《侵权责任法》对旅游行业的影响

    将于今年7月1日正式施行的《侵权责任法》，填补了我国民法体系中的空白。众所周知，民事责任分为违约责任和侵权责任。1999年合同法颁布和实施以后，大量的民事纠纷都通过合同法的相关规定进行解决。特别是在发生旅游纠纷时，旅游者一般都会依据旅游合同向旅行社主张权利。例如在旅行中旅游者遭受偷盗、抢劫、伤害、购买产品出现问题或者发生交通事故，旅游者首先会依据旅游合同起诉旅行社，要求旅行社承担违约责任。事实上，这些都属于侵权责任。按照《侵权责任法》的规定，旅游者作为被侵权人应当追究侵权人的侵权责任，而不是追究旅行社的违约责任。7月1日《侵权责任法》正式施行后，许多旅游纠纷要通过《侵权责任法》来解决。这就要求旅游行业要认真研究这部法律。

    一、《侵权责任法》的立法过程及意义

    提起《侵权责任法》，不得不说说《民法》。因为《侵权责任法》历来被视为《民法》中债权部分中重要的一个章节。《民法》是调整国家建设和人民生活的基本法律，是治国安邦的基本规范。

    在西方，《民法》被形象地称为“社会生活的圣经”。《拿破仑民法典》又叫《法国民法典》，是现代社会第一部民法典。早在1800年8月就由拿破仑任命的民法起草委员会开始编纂，直到1803年才完成，1804年陆续公布施行。该法典首次确定了过错赔偿原则，这也是《侵权责任法》的基本原则。拿破仑非常欣赏这部法典，他被流放到圣赫勒拿岛后曾回忆说，“我真正的光荣并非打了40次胜仗，滑铁卢一战抹去了关于这一切胜利的记忆。但有一样东西是不会被人忘却的，它是永垂不朽的，那就是我的法典”。这说明一部民法典对社会发展起到的重要促进作用。

    我国自20世纪50年代起，曾几次起草民法典，但最终都没有完成。这是因为，当时实行计划经济体制，无论是个人、还是企业，都处于这种体制之下，要制定民法典，还缺少必要的社会经济基础。随着改革开放的不断深化和经济社会的不断发展，中国制定民法典的时机日益成熟。2002年12月，民法草案首次提请九届全国人大常委会第三十一次会议初审。草案分九编，即总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法。《侵权责任法》是民法草案的重要组成部分。民法草案共有九编1209条，是迄今为止中国条文最多的法律草案，内容复杂、涉及面广，一并研究修改难度较大。最终，全国人大采取了分编审议、分编通过的方式，先制定《物权法》。2004年，物权法草案开始二审，成为民法草案九编中最早进入“实质性”审议的一编。这部法律最终于2007年3月16日在十届全国人大五次会议上高票通过，一再刷新了中国立法史上单部法律案审议次数的最高记录。《物权法》通过后，最高国家立法机关启动了侵权责任法草案的制定进程，几经修改，终于2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过。从2002年初步审议民法草案到2009年通过《侵权责任法》，整整过了7年时间。

    二、《侵权责任法》对旅游行业的影响体现在12个方面

    （一）明确了侵权责任优先赔偿原则

    《侵权责任法》第4条规定，“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”比如旅行社违法经营，侵害了旅游者的合法权益，同时根据《旅行社条例》，旅行社应被旅游管理部门处罚，包括停业整顿、没收非法所得和罚款。如果旅行社的财产不足以同时支付旅游者的侵权赔偿和旅游管理部门处罚的罚款，旅行社先承担侵权赔偿责任，即先向旅游者支付侵权赔偿，然后再向旅游管理部门交纳罚款。

    这个规定主要是考虑到国家和个人承受财产损失的能力差别很大，在不足以同时承担两种以上责任时，不缴纳罚款不会使国家发生经济上的困难，但如果不履行民事责任却可能使个人陷入极大困境。侵权责任赔偿优先原则体现了国家在保护公民、法人合法权益方面的一致性。本项原则与过去我们接受的利益分配次序，即国家、集体、个人的先后顺序不同，体现《侵权责任法》以保护被侵权人合法权益为核心，以规范公权、保护私权为原则。可以说是我国人权保障事业的重大进步，也是法治建设的重要成就。

    《旅行社条例》65条规定，“旅行社违反本条例的规定，损害旅游者合法权益的，应当承担相应的民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”并没有对旅行社应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款时，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任做出明确规定。建议将来修改《旅行社条例》或《实施细则》时能够增加这个内容。

   （二）明确了2人以上侵权时承担责任的原则

    《侵权责任法》第8条规定，“2人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”这个条款规定了2人以上共同侵权承担连带责任。比如旅行社雇佣无运营资质的汽车作为旅游车，由于车辆问题发生车祸，旅行社和汽车公司共同实施了侵权行为，旅行社和汽车公司承担连带责任。

    《侵权责任法》第12条规定，“2人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”这个条款规定了2人以上分别侵权时，根据责任大小承担按份赔偿责任。不能区分责任大小的，平均承担赔偿责任。比如：旅行社导游在大风天气带领旅游者进入山区，大风将树木刮倒砸伤旅游者，导游打电话通知120来急救，120急救中心延误派车，导致旅游者救治不及时死亡。这里出现3个侵权行为，分别是旅行社不顾天气变化带领旅游者进入危险地区，景区管理部门管理不善造成树木被风折断砸伤旅游者，120延误派车造成旅游者救治不及时。由于上述3个侵权行为分别实施造成了旅游者死亡的损害结果。根据本条款规定，旅行社、景区管理部门和120急救中心要根据责任大小各自承担相应的责任。法院最终对这个案件判决旅行社承担20％赔偿责任，景区管理部门承担50％赔偿责任，120急救中心承担30％赔偿责任。我们认为这个判决是合理的。当然，如果法院认为难以确定责任大小，判决旅行社、景区管理部门和120急救中心平均承担赔偿责任，也是合法的。

    《侵权责任法》第14条规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”这个条款是关于承担连带责任的共同侵权人内部责任分担的规定。比如：旅行社雇佣无运营资质的汽车作为旅游车，由于车辆问题发生车祸，旅行社和汽车公司共同实施了侵权行为，旅行社和汽车公司承担连带责任。旅游者一般都会先申请执行旅行社，因为旅行社是本地公司，汽车公司是外地公司，旅行社在全额赔偿旅游者后，旅行社有权要求汽车公司支付一半赔偿款。这个条款对于保护旅行社的权利有现实意义。

    （三）明确了人身损害的赔偿原则

    《侵权责任法》第16条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”这是关于人身损害的赔偿原则。在《侵权责任法》颁布前，法院审理有关人身损害赔偿案件时主要依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月颁布），《解释》第17条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”

    受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

    通过两个条款的比较可以发现，《侵权责任法》将被扶养人生活费删除了，理由是死亡赔偿金和残疾赔偿金包含了被扶养人生活费，因为死亡赔偿金和残疾赔偿金都是按人均可支配收入计算，被扶养人生活费按消费性支出计算，支出应包含在收入中。如果既赔偿收入，又赔偿支出，有重复赔偿之嫌。因此在《侵权责任法》中将被扶养人生活费一项删除。客观地讲，《侵权责任法》的赔偿范围比最高法院的司法解释要窄，在7月1日《侵权责任法》正式施行后，旅行社对旅游者承担的人身损害赔偿责任要减少一些。

   （四）明确了同一事故多人死亡的“同命同价”赔偿原则

    《侵权责任法》第17条规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”这就是“同命同价”赔偿原则。在《侵权责任法》制定过程中，这个条款是个热议条款。该条款主要针对目前我国通行的死亡赔偿金计算方法中存在的缺陷，即由于城市户口和农村户口赔偿标准不同，不同城市赔偿标准也不同。“同命不同价”现象在旅游交通事故中经常发生。旅游者因为身份不同，获取的死亡赔偿金也不同。在笔者处理过的案件中，发生过加拿大籍游客身亡，要求按照加拿大人均收入标准赔偿。“同命不同价”会引发许多矛盾，原告之间相互攀比，容易引起当事人不满，社会效果也不好。同时法院在处理案件中，还要逐一核对身份，调查当地的人均收入标准，也不利于节省司法资源。因此，《侵权责任法》规定了“可以以相同数额确定死亡赔偿金”，对于处理同一事故多人死亡案件确实有利。3月14日在山西大同发生的旅游车交通事故，造成11名游客当场死亡。笔者向旅行社责任险全国调解处理中心建议，按照相同数额确定死亡赔偿金，这样有利于快速解决问题。

    （五）明确了精神损害赔偿原则

    《侵权责任法》第22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

    《侵权责任法》第一次在立法上明确了精神损害赔偿，体现了以人为本和保护人权的立法理念。对于现实中重塑人格内涵与尊严，以及未来我国民法典的精神构筑，都具有深远的意义。需要说明的是：⒈精神损害赔偿严格限制在侵害人身权益。侵害人身权益是指侵害生命权、健康权、名誉权、隐私权等，但不包含侵害财产权。如果侵害了财产权益，就要根据财产的损失给予赔偿。⒉《侵权责任法》以“严重精神损害”来界定是否构成精神损害以及是否可诉精神损害赔偿，留下了比较大的自由裁量空间和法律空隙。

    如何界定精神损害的严重程度，法院一般采取以下标准：⒈行为人的行为是极端和粗暴的；⒉故意伤害是严重的；⒊行为导致的精神损害也是严重的。目前我国一些省级法院掌握的标准是最高不超过5万元，有的市级法院掌握的标准是最高不超过10万元。当下有关精神损害赔偿数额最高的案件是北京发生的“公共汽车售票员掐死清华大学教授女儿”一案，法官考虑到清华大学教授老年得子，在现场目睹女儿被掐死，售票员的手段特别恶劣等因素，判决30万元精神损害赔偿。

    四、不承担责任和减轻责任的情形

    《侵权责任法》一共列举了六种不承担责任和减轻责任的情形。

    《侵权责任法》第26条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”比如旅游者患有心脏病，不适合参加高原地区的旅游项目，但旅游者向旅行社隐瞒患病情况，结果在旅游过程中突发心脏病死亡。在这种情况下，旅游者对损害的发生是有过错的，可以减轻旅行社的责任。

    《侵权责任法》第27条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”比如旅游者自杀或故意进入危险地区，造成损害结果，旅行社不承担责任。

    《侵权责任法》第28条规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”比如旅游者在旅行过程中，遭受第三人伤害或偷盗，第三人应当承担侵权责任，而不应由旅游者向旅行社追究违约责任。

    《侵权责任法》第29条规定，“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的自然现象，例如地震、洪水、台风、海啸等。对于战争、暴乱、罢工等社会现象，可以列为免责事由，不属于不可抗力的范围。对于政府命令是否可以作为不可抗力，目前法律界没有统一认识。

    《侵权责任法》第30条规定，“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”正当防卫是指本人、他人的人身权利、财产权利遭受不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。比如导游为了保护旅游者的人身财产安全，与抢劫犯搏斗，将抢劫犯打伤，导游不承担责任。

    《侵权责任法》第31条规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”这种情况也是旅游活动中容易发生的。紧急避险是指为了使本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不承担责任或者减轻责任。比如发生自然灾害，为了保证旅游者人身安全，导游将旅游者不必要的随身物品丢弃，造成旅游者财产损失，导游不承担责任。

    五、明确了执行工作任务造成损害的赔偿原则

    《侵权责任法》第34条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”比如导游与旅游者发生争执，导游将旅游者打伤，旅行社应对导游的侵权行为承担侵权责任。如果导游是旅行社从导游公司聘用的，旅行社作为用工单位也要承担侵权责任。如果导游公司派遣的导游没有资质或者不符合要求，导游公司向旅游者承担相应的补充赔偿责任。所谓补充责任就是在旅行社不能全部赔偿的情况下，剩余的部分才由导游公司承担。不过导游公司不是对旅行社未赔偿的部分都承担赔偿责任，导游公司承担的是相应的补充责任，即在导游公司过错的范围内承担责任。旅行社对外承担了赔偿责任后，能否向有过错的导游公司追偿？这个问题在《侵权责任法》中没有规定。笔者的理解是旅行社和导游公司之间有劳务派遣合同关系，旅行社可以依据劳务派遣合同向导游公司追究违约责任。这属于合同法的范畴，因此没有必要在《侵权责任法》中做出规定。

    六、明确了未尽安全保障义务承担侵权赔偿原则

    《侵权责任法》第37条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”2009年8月笔者代表中国旅游饭店业协会参加了本条立法讨论。这里需要说明的是，公共场所是指以公众为对象进行商业性经营的场所和对公众提供服务的场所。除了本条列明的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所外，还包括机场、码头、公园、景区、餐厅等。所谓安全保障义务，是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，所负有的在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的义务。笔者认为本条款明确了如果旅游者在公共场所受到伤害，旅游者应要求公共场所的管理人承担侵权责任。比如旅游者在宾馆摔倒了，宾馆应承担侵权责任。旅游者在公园摔伤了，公园管理部门应承担侵权责任。如果旅游者在宾馆被犯罪分子伤害，犯罪分子作为第三人承担侵权责任。如果宾馆未尽到安全保障义务，宾馆应承担相应的补充责任。所谓补充责任就是在犯罪分子不能全部承担赔偿责任的情况下，宾馆根据其过错程度承担相应的赔偿责任。笔者认为本条款有助于理顺旅游活动中旅游者在公共场所遭受侵害时的法律关系。过去，旅游者会依据旅游合同要求旅行社承担违约责任。旅行社承担赔偿责任后，再追究相关责任人的责任。现在，《侵权责任法》明确了在公共场所遭受侵害时的法律关系，即被侵权人向公共场所的管理人主张权利。

    七、明确了产品责任赔偿原则

    《侵权责任法》对于产品责任做出了明确规定。《侵权责任法》第41条规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第42条又规定，“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”第43条规定，“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”

    上述规定可以表明，如果旅游者购买的产品存在缺陷造成损害的，旅游者可以向销售者和生产者请求赔偿。这有助于理顺旅游者购买产品的法律关系。虽然是旅行社安排的购物商店，如果该购物商店是合法经营的商店，旅行社也没有强迫、胁迫或诱使旅游者购买产品，旅游者在有充分选择权的情况下，购买产品所产生的法律责任应由销售者和生产者承担，而不是由旅行社来承担。

    八、明确了交通事故赔偿原则

    《侵权责任法》对机动车交通事故责任作出了明确规定。《侵权责任法》第48条规定，“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”第53条规定，“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。”

    通过上述规定，可以明确机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任，而不是依照《合同法》的有关规定承担赔偿责任。在《侵权责任法》颁布之前，旅游活动中发生交通事故绝大多数都是通过旅游合同来处理的，即旅游者先要求组团社承担赔偿责任，组团社再找地接社承担责任，地接社再找汽车公司承担责任。法律程序非常繁琐。《侵权责任法》现在明确了机动车发生交通事故造成损害的，依照《道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任。《道路交通安全法》第76条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”

    对于交通事故中对受伤人员进行抢救所支付的费用，《道路交通安全法》第75条规定，“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用；抢救费用超过责任限额的，未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用，道路交通事故社会救助基金管理机构有权向交通事故责任人追偿。”

    笔者认为，《侵权责任法》正式实施以后，如果发生交通事故，旅游者应按照《道路交通安全法》的有关规定，根据交管部门作出的《责任认定书》追究负有责任的机动车的侵权责任。而不是追究旅行社的违约责任。以前通行的旅游者依据旅游合同追究旅行社违约责任的做法应当改变。

    九、明确了民用航空器造成损害的赔偿原则

    《侵权责任法》第71条规定，“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。”民用航空器是指飞机、滑翔机、直升机、热气球和飞艇。民用航空器造成他人损害的地点包括民用航空器上和上、下民用航空器的过程。如果旅游者在飞机上或上下飞机的过程中遭受人身伤害或者行李丢失、损坏等，民用航空器的经营者应当承担侵权责任。我们曾经办理过旅游者在坐飞机时由于气流颠簸造成腰部脊柱骨折，旅游者要求旅行社赔偿损失的案件。《侵权责任法》实施以后，对于类似案件，旅游者应要求航空公司承担侵权责任，而不是要求旅行社承担违约责任。

    十、明确了林木折断损害他人的赔偿原则

    《侵权责任法》第90条规定，“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本条没有限定林木的地域范围，林地中的林木、公共道路旁的林木以及院落周围的树木等折断造成他人损害的，林木的所有人和管理人要承担侵权责任。如果旅游者在风景区因林木折断造成损害，林木的所有人或者管理人承担侵权责任。

    侵权责任法对旅游行业的影响其实不止以上总结的10个方面。总之，侵权责任法填补了我国民法体系中的空白，也是向旅游者提供了一个新的维权法律武器。旅游行业中一些过去不明确的法律关系，通过侵权责任法得以理顺。因此侵权责任法对旅游行业的影响是巨大的。希望大家对侵权责任法予以重视。

   （作者：北京市天驰律师事务所